Cüneyt Şaşmaz : “Peki uygulamada ne oldu?!”

E-POSTA : cesuryorum@gmail.com <mailto:cesuryorum@gmail.com>

“Peki uygulamada ne oldu?!
Anayasa Mahkemesi’nin 146’ncı maddesinde öngörülen sistem amacına uygun bir şekilde çalıştı mı?!
Hayır.

Yukarıda açıklandığı gibi Sayın İrfan Fidan, Yargıtay’a atanmasından sadece 20 gün sonra Yargıtay Genel Kurulu tarafından Anayasa Mahkemesi’ne aday üye olarak seçildi.

Sayın İrfan Fidan, Anayasa Mahkemesi’ne aday üye seçildiğinde, atama kararı tarihi itibarıyla 20 günlük bir Yargıtay üyesiydi.
Bu seçimlerde İrfan Fidan, Yargıtay Genel Kurulu’nda en çok oyu alarak birinci oldu.

Yargıtay üyeleri nasıl olup da henüz birlikte çalışmadıkları bu meslektaşları hakkında böylesine kuvvetli bir kanaat sahibi oldular?!

Belirttiğimiz gibi Türkiye’de 1962’den beri, Anayasa Mahkemesi’nin toplam 44 üyesi, ya Yargıtay tarafından doğrudan doğruya ya da onun gösterdiği üçer aday arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’ne Yargıtay tarafından seçilen veya aday gösterilen bu üyelerin Yargıtay’daki kıdem süresi ortalama dokuz yıldır.
Bu üyelerin arasında, İrfan Fidan dışında, sadece yirmi günlük kıdemle, Yargıtay Genel Kurulu tarafından Anayasa Mahkemesi’ne seçilen veya aday gösterilen bir başka üye yoktur.

Bu anormal ve alışılmadık duruma bakarak, Anayasa koyucunun, Anayasanın 146’ncı maddesinde tasarladığı sistemin özü itibarıyla çöktüğünü söylemek sanıyorum bir abartı olmayacaktır.

Anayasamızın 146’ncı maddesinde, Anayasa Mahkemesi’ne üye seçimi amacıyla, kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun bir şekilde, atama yetkisini çeşitli organlar arasında paylaştırıldığı dengeli bir sistem kurulmuştur.

Ne var ki, yukarıda açıklandığı gibi bu sistem, İrfan Fidan örnek olayında işlememiş ve çökmüştür.
Bu sistem neden çöktü?!
Bu çöküşten kim sorumlu?!
Cumhurbaşkanı mı?!
İrfan Fidan mı?!
Yargıtay üyeleri mi?!
Yoksa kötüye kullanılmayacak bir sistem tasarlayamayan Anayasa koyucu mu?!
Kim sorumlu?!

1. Cumhurbaşkanı mı Sorumlu?!
Anayasa Mahkemesi’nin 146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin çökmesinden Cumhurbaşkanı mı sorumlu?!
Hayır.

Siyasî makamlar kendilerine verilen yetkileri siyasî saiklerle kullanmak eğilimindedir.
Bu yönde karine vardır.
Her siyasetçi Anayasa’nın kendisine verdiği yetkileri siyasî mülahazalarla kullanır.
Zaten anayasa koyucular da bunu bilirler ve siyasî makamlardaki kişilerin görev ve yetkilerini kötüye kullanmalarını önlemek için gerekli tedbirleri alırlar.
Anayasacılık denen şey de esasen budur.

Sadece bizde değil, başka ülkelerde de, devlet başkanları, kendilerine verilmiş atama yetkilerini, çoğunlukla, bu makama en ehil ve en layık olan kişiyi değil, kendine siyaseten en yakın gördüğü kişiyi atamak için kullanırlar.

ABD Başkanı 2020 yılının Ekim ayında Federal Yüksek Mahkeme’ye üye olarak Amy Coney Barrett’i atarken hangi motiflerle hareket etmiş ise, Türk Cumhurbaşkanı da 2021 yılının Ocak ayında Anayasa Mahkemesi’ne üye olarak İrfan Fidan’ı atarken pek muhtemelen aynı motiflerle hareket etmiştir.

Devlet başkanlarının siyasî motiflerle hareket etmesinde şaşırtıcı bir yan yoktur.

Zaten anayasacılık teorisi bunu bilir ve devlet başkanlarına güvenmez; devlet başkanlarının yetkilerini siyasî sebeplerle kullanacaklarını varsayar ve bunu önlemek için anayasalarda gerekli düzenlemeleri yaparlar.

Anayasacılık teorisinde anayasalar, devlet başkanlarının iyi niyetine emanet edilmiş belgeler değillerdir.

Anayasa koyucular, devlet başkanlarına verdikleri yetkilerin kötüye kullanılacağını tahmin ederler ve bunun önüne geçmek için, devlet başkanına verdiği yetkileri başka makamlarla paylaştırır, söz konusu yetkinin kullanılması sürecinde başka makamlara teklif veya onama yetkileri vererek onları bu yetkinin kullanılmasına ortak eder veya o yetkiyi dengeleyecek başka makamlara da başka yetkiler verir.
Yetkilerin kötüye kullanılmasını önlemek için bir “frenler ve dengeler sistemi” kurar.

Anayasacılık denen şey de zaten budur.
Anayasacılık, devlet yetkilerinin çeşitli organlar arasında birbirini sınırlandıran ve dengeleyen bir şekilde paylaştırılmasıdır.
Amaç daima iktidarın yetkilerini sınırlandırmak ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini korumaktır.

2. İrfan Fidan mı Sorumlu?!
Anayasa Mahkemesi’nin 146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin çökmesinden Sayın İrfan Fidan mı sorumlu?!
Hayır.
Anayasamızın 146’ncı maddesinde öngörülen sistemin amacına aykırı bir şekilde işletilmesinden İrfan Fidan sorumlu olamaz.
Nihayette Sayın Fidan’ın da her hâkim ve savcı gibi ülkenin en yüksek mahkemesinde üye olmayı istemesi ve bu göreve aday olması kadar normal ne olabilir?!

3. Anayasa Koyucu mu Sorumlu?!
Acaba İrfan Fidan olayında Anayasanın 146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin çökmesinden bizzat Anayasa koyucu mu sorumludur?!

Şöyle düşünenlerin çıkacağından eminim:
Eğer Anayasanın 146’ncı maddesinde, Yargıtay üyelerinin Anayasa Mahkemesi üyeliği seçimlerine aday olması şartı olarak belli bir süre Yargıtay’da görev yapmış olmak şartı konulsaydı, İrfan Fidan Anayasa Mahkemesi’ne üye seçilemezdi.
Doğrudur.
Anayasa koyucunun çok ileri görüşlü olup, böyle bir hüküm koymasında yarar olacakmış.
Gelecekte 146’ncı maddede değişiklik yapılması söz konusu olduğunda, ben böyle bir hükmün maddeye konulmasını şimdiden teklif ediyorum.
Ama gerçekten de Anayasa koyucunun bu işten sorumlu olduğu iddia edilebilir mi?!
Sanmıyorum.
Anayasa koyucu böyle bir şeye ihtimal vermemiştir.

Muhtemelen Anayasa koyucu “ben üç adayı seçme yetkisini Yargıtay Genel Kuruluna verdim, zaten Yargıtay Genel Kurulu, içlerinden en kıdemli ve arkadaşlarının saygısını kazanmış en ehil üyeleri seçecektir; ayrıca bir kıdem şartı koymaya gerek yoktur” diye düşünmüştür.
Ama yanılmıştır.

Hatası Yargıtay Genel Kurulu’na güvenmektir.
Hatası, Yargıtay Genel Kurulu’nun kendisine verilen yetkilere sahip çıkacağını varsaymaktır.

Aslında Anayasa koyucunun bu düşüncesinde yanlış bir yan yoktur.
Anayasa koyucu Yargıtay Genel Kurulu’na dahi güvenemeyecek ise, bu ülkede kime güvenecektir?!
Eğer bu yanlış ise, bu ülkede anayasa yapmanın hiçbir anlam ve gereği yoktur.

Anayasal makamların Anayasa koyucunun kendilerine verdikleri yetkilere sahip çıkmadıkları bir ülkede aslında anayasa yapma boşu boşuna bir çabadan başka bir şey değildir.

4. Asıl Sorumlu Yargıtay’ın Saygıdeğer Üyeleridir.
Kanımca Anayasamızın 146’cı maddesinde öngörülen sistemin amacına aykırı bir şekilde işlemesinden, ne Cumhurbaşkanı, ne İrfan Fidan, ne de Anayasa koyucu sorumludur.
Bunun sorumluluğu bütünüyle Yargıtay Genel Kurulu’nun saygıdeğer üyelerine aittir.
Zira, bu saygıdeğer üyeler, Sayın İrfan Fidan’a oy vermeseydi, bugün bu sorunu tartışıyor olmayacaktık.

Neden ülkenin en kıdemli hâkimleri olan Yargıtay üyelerinin önemli bir kısmı, Anayasamızın 146’ncı maddesinin kendilerine verdiği yetkiyi kendilerinden beklenilen bir şekilde kullanamadılar?!

Neden bu üyeler, sahip oldukları bu yetkiyi, 20 gün önce atanmış ve pek muhtemelen yakından tanımadıkları ve birlikte de çalışmadıkları bir üyenin seçimi yönünde kullandılar?!

Bu sorulara benim verebilecek bir cevabım yok.
Ama sanıyorum Türk milletinin bir üyesi olarak şu soruyu sormak hakkımdır: Yargıtay Genel Kurulu’nun, Yargıtay tarihinde görülmemiş bir şekilde, 20 günlük bir üyeyi seçmesinin sebebi nedir?!

Yargıtay’ın bu anormal ve alışılmadık durumu, egemenliğin sahibi olan Türk milletine açıklaması gerekir.

Yine bir anayasa hukuku profesörü olarak şunu gözlemlemek de sanıyorum benim hakkımdır:
Anayasa Mahkemesi’ne aday gösterilecek üç üyenin belirlenmesi amacıyla Yargıtay Genel Kurulu’nun 17 Aralık 2020 tarihinde yaptığı seçimde kullanılan oylarla Anayasamızın öngördüğü sistem özü itibarıyla çökmüştür.
Yukarıda açıkladığımız gibi Anayasamız Cumhurbaşkanı’nın Anayasa Mahkemesi’ne üye seçme yetkisini (sekiz üye bakımından) bu yetkiye diğer makamları ortak ederek sınırlamış ve dengelemiştir.

Bu sistem, Yargıtay üyelerinin kendilerine verilen aday önerme yetkisine sahip çıkacakları varsayımı üzerine kuruludur.
Bu varsayım söz konusu örnek olayda işlememiştir.

Yukarıda da belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesi Türkiye’de kuvvetler ayrılığı sisteminin kilit noktası olan bir mahkemedir.
Bu mahkemenin kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edebilmesi için bağımsız olması gerekir.

Anayasa Mahkemesi üyeleri gerçekte yukarıda eleştirilen şekilde seçiliyorsa, Anayasa Mahkemesi’nin bağımsız olması ve keza kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirmesi mümkün değildir.

Burada Anayasamızın bir suçu yoktur.
Anayasamız, Anayasa Mahkemesi’nin bağımsız olmasını istemiş ve bu yönde düzenlemeler yapmış, Anayasa Mahkemesi’ne üye seçme yetkisini değişik makamlar arasında paylaştırmış ve bu şekilde her bir organın birbirini dengelediği ve sınırlandırdığı bir kuvvetler ayrılığı sistemi tasarlamıştır.

Ne var ki bu sistemin işleyebilmesi için, sistemde kendisine yetki verilen her bir makamın kendisine verilen yetkilere sahip çıkması beklenir.
Sistem bu varsayım üzerine kuruludur.
Kendisine yetki verilen makamlar, yetkilerine sahip çıkmıyorlarsa, o ülkede, kuvvetler ayrılığı sisteminin işlemesi mümkün değildir.

Kuvvet kuvvetle sınırlanır.
Kuvvetler ayrılığı teorisi birden fazla kuvvetin olduğunu varsayar.
Kuvveti sınırlayacak kuvvetlerin olmadığı yerde kuvvetler ayrılığı teorisi büyük bir aldatmacadan başka bir şey değildir.

Kuvvetler ayrılığı sistemi, sistemde kendisine yetki verilen makamlarda görev yapan kişilerin güçlü kişilikler oldukları ve kendilerine verilen yetkilere sahip çıkacakları varsayımı üzerine kuruludur.
Bu kişiler yetkilerine sahip çıkmıyorlarsa, kuvvetler ayrılığından da, anayasadan da bahsetmenin bir anlamı yoktur.
Böyle bir ülkede anayasal bir demokrasi bulunduğunu söylemek zordur.

Daha da ileri gidelim:
Hukuk, Cumhurbaşkanı’ndan muhtara, Anayasa Mahkemesi Başkanı’ndan sulh hâkimine, YÖK Başkanı’ndan anabilim dalı başkanına kadar, büyük veya küçük, bütün kamu makamlarının kanunların kendilerine verdiği yetkilere kıskançlıkla sahip çıkacakları ve bu yetkileri başkalarına hediye etmeyecekleri ve keza bütün gerçek ve tüzel kişilerin kanunların kendilerine verdiği hakları korumak için mücadele edecekleri varsayımı üzerine kuruludur.
Bu varsayımın geçerli olmadığı bir ülkede “hukuk” da büyük bir kandırmacadan başka bir şey değildir.
Böyle bir ülkede, sadece anayasanın değil, genel olarak hukukun da bir anlamı yoktur.”

Görüldüğü gibi İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesine üye seçilmesi, Anayasanın 146’cı maddesinin sözüne uygundur; ama gelgelelim ruhuna aykırıdır.

Zira bu örnek olayda, Anayasamızın 146’ncı maddesindeki usûlün, bu maddenin öngördüğü amaçla değil, tersine bu maddenin öngörmediği bir amaçla, Anayasa Mahkemesi’nin bağımsızlığını zayıflatmak ve kuvvetler ayrılığını ortadan kaldırmak amacıyla kullanıldığını düşünmek için gerekli olan bütün veriler vardır.

Hukukun genel teorisinde bir kanun maddesinin, o maddenin ulaşmak istediği amaca değil, bir başka amaca ulaşmak için kullanılmasına “kanuna karşı hile (fraude à la loi)” denir.
Bu yolla kanunun yasakladığı sonuca, yine aynı kanunun imkân verdiği usûller kullanılarak ulaşılır.
Aynı şey anayasa hukukunda da geçerlidir.
Anayasa hukukunda anayasanın yasakladığı bir sonuca yine anayasanın imkân verdiği usûllerin kullanılarak ulaşılmasına “anayasaya karşı hile (fraude à la constitution)” denir (14).

Anayasamız kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti, demokratik devlet ve yargı bağımsızlığı ilkelerini öngörmüştür.
Anayasamızda çeşitli makamlara verilen yetkilerin bu ilkeleri ortadan kaldırmak amacıyla kullanılması “anayasaya karşı hile” oluşturur.
(Devamı Yarın)

Kaynak:
Kemal Gözler, “Elveda Anayasa Mahkemesi: İrfan Fidan Olayı”, www.anayasa.gen.tr/irfan-fidan-olayi.htm <www.anayasa.gen.tr/irfan-fidan-olayi.htm>
[14] Bu konuda bkz.: Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2020, c.I, s.160-166.
www.ngazete.com/irfan-fidan-olayi3-2432yy.htm
Cüneyt Şaşmaz