Cüneyt Şaşmaz : “Peki uygulamada ne oldu?!”

Sayın İrfan Fidan, Yargıtay’a üye seçilmeden önce, 2010 yılından beri İstanbul’da, sırasıyla Cumhuriyet Savcısı, Cumhuriyet Başsavcıvekili ve Cumhuriyet Başsavcısı olarak pek çok önemli soruşturmayı yürüttü, pek çok önemli davayı açtı.

Son beş altı yıldır İstanbul’da görülen önemli siyasî davaların pek çoğunun bir yerinde Sayın İrfan Fidan’ın imzası vardır.

Bu davaların neredeyse hepsi, siyasî yönleri ağır basan, kamuoyunu ikiye bölmüş, kamuoyunda büyük tartışma yaratmış önemli davalardır.

Bu süreç boyunca İrfan Fidan hakkında gazetelerde haklı ya da haksız yığınla eleştiri yazısı yayınlanmıştır.

Bağımsızlık ve tarafsızlık soyut bir hukukî kavramdan ibaret değildir; bunun sosyal, psikolojik ve objektif boyutları da vardır.
Bağımsızlık ve tarafsızlık sadece hâkim ve savcının ne düşündüğü ile ilgili değil, toplumun hâkim ve savcı hakkında ne düşündüğüyle de ilgilidir.

Vatandaşların, böyle yıpratıcı bir süreçten geçmiş bir savcının, bağımsızlık ve tarafsızlık bakımından ideal bir Anayasa Mahkemesi üyesi olabileceğinden şüphe etmesi tamamıyla normaldir.

Sayın İrfan Fidan hakkında gazetelerde yayınlanmış yüzlerce haberden sadece bir tanesinden örnek vereyim:
2016 yılında İnsan Hakları İnceleme Komisyonu Başkanı olarak Büyükada davasının duruşmasını izlemeye giden AKP İstanbul Milletvekili Mustafa Yeneroğlu, Savcı İrfan Fidan’ın daveti üzerine odasına gittiğini ve İrfan Fidan’ın odasındaki büyük masayı kendisine göstererek “devletin kaderi bu masada belirleniyor” dediğini beyan etmiştir (11).

Kamuoyunda Sayın İrfan Fidan’ın yürütme organına çok yakın bir isim olduğu yolunda yaygın izlenimin ne derece gerçeği yansıttığını bilemeyiz.
Ama bu izlenim, bir vakıa olarak mevcuttur ve Sayın İrfan Fidan’ın bağımsızlığı ve tarafsızlığı üzerinde olumsuz bir etki yaratmaktadır.

Hâkim bağımsızlığı ve tarafsızlığı, sadece kâğıt üzerinde yazan iki kelimeden ibaret değildir; bunun objektif ve dış koşulları da vardır.
Maalesef Sayın İrfan Fidan’ın, geçmişte ifa ettiği görev nedeniyle, bu objektif ve dış koşulları hakkıyla yerine getirdiği hususu tartışmaya açıktır.
Pek çok kişi, bu objektif ve dış koşullar yüzünden Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi’ne üye olarak seçilmesinin Anayasa Mahkemesi’nin “bağımsızlığı ve tarafsızlığı için ciddi bir tehlike” olduğunu düşünmektedir (12).

Açıkçası durum şu:
Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi üyeliği görevine başlamasıyla Anayasa Mahkemesi’nin kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getiremez hale geleceğinden korkulmaktadır.

Anayasa Mahkemesi, pek çok ülkede olduğu gibi, Türkiye’de de anayasal sistemin kilit taşı niteliğinde bir mahkemedir.
Anayasa Mahkemesi anayasal sistemin hâkemidir.
Bu hâkemin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, sistemin işleyebilmesi için olmazsa olmaz koşuldur.

Hâlihazırda Anayasa Mahkemesi’nin üye dağılımı çok hassas bir durumdadır.
Anayasa Mahkemesi, pek çok olumsuz gelişmeye rağmen, istisnaen de olsa, hâlâ, 17 Eylül 2020 tarihli Enis Berberoğlu kararı örneğinde olduğu gibi, siyasî iktidarı sınırlandırmaya yönelik, özgürlükçü kararlar verebiliyor.

Bu kararların neredeyse hepsi 7’ye karşı 8 veya 8’e 8 (başkanın oyunun ağır basması sayesinde) oy çokluğuyla alındı.
Anayasa Mahkemesi’nde bıçak sırtı bir denge var.
Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi’nde göreve başlamasıyla bu denge pek muhtemelen değişecek.

Hatta İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi’nin gelecekteki başkanlık seçimlerinde Anayasa Mahkemesi Başkanı seçileceği yolunda iddialar şimdiden gazetelerde yer almaya başladı (13).

Artık Anayasa Mahkemesi’nin kuvvetler ayrılığı açısından kendisinden beklenen fonksiyonu ifa edemeyeceğinden korkuluyor.
Anayasa Mahkemesi bu fonksiyonu ifa edemez ise, Türkiye’deki anayasal sistem, siyasî iktidarı daha da sınırlandıramayan, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini daha da az koruyan bir sistem haline gelecektir.

Açıkçası büyük ölçüde çökmüş olan anayasal sistemimiz tamamıyla çökebilecektir.
Korkulan budur.
Sorun da budur.

Yukarıda açıklandığı gibi Sayın İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi’ne üye seçilmesinde Anayasamızın Anayasa Mahkemesi’ne üye seçim usûlünü düzenlediği 146’ncı maddesinin sözüne bir aykırılık yoktur.

Sayın Fidan’ın Anayasa Mahkemesi’ne üye seçilirken Anayasamızın 146’ncı maddesinin öngördüğü bütün koşullara ve usûllere uyulmuştur.
Ama buna rağmen, İrfan Fidan’ın Anayasa Mahkemesi’ne üye olarak seçilmesi olayı, Anayasamızın 146’ncı maddesinin öngördüğü sistemin özü itibarıyla çökmesine yol açan bir olaydır.

Türkiye’de Anayasa koyucu, “Anayasa Mahkemesi” isimli bir yüksek mahkeme kurmuş ve bu mahkemeye, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimini yapmak, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar gibi bazı kişileri görevleriyle ilgili suçlardan dolayı yargılamak, temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiğini iddia eden vatandaşların yaptığı bireysel başvurular hakkında karar vermek gibi görev ve yetkiler vermiştir.

Yine Anayasa koyucu önemine binaen bu Mahkemenin üye seçim usûlünü, kanun koyucuya bırakmamış, doğrudan doğruya kendisi düzenlemiştir.
Zira siyasal iktidarın bu önemli Mahkemeye üye atama yetkisini suiistimal edeceğini tahmin etmiştir.

Anayasa koyucu, Anayasa Mahkemesi’ne üye atama yetkisinin kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla, ustaca, kendi içinde birbirini dengeleyen yetki ve usûllerden oluşan bir sistem tasarlamıştır.
Bu sistemde, Anayasa koyucu, Anayasa Mahkemesi’ne üye atama yetkisini tek bir makama vermemiş, bunu Cumhurbaşkanı ve TBMM arasında paylaştırmıştır.

Anayasa koyucu, bununla da yetinmemiş, TBMM’ye ve Cumhurbaşkanı’na verdiği atama yetkilerini de, başka makamlara verdiği öneri yetkisiyle sınırlandırmıştır.

Şöyle:
Anayasa koyucu TBMM’ye verdiği atama yetkisine Sayıştay ve baro başkanlarını ortak etmiştir.
Zira Anayasamızın 146’ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre, TBMM istediği kişiyi, Anayasa Mahkemesine üye olarak seçemez.
TBMM’nin Anayasa Mahkemesi’ne seçeceği iki üyenin “Sayıştay Genel Kurulu’nun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden” seçilmesi gerekmektedir.

Yine TBMM’nin seçeceği bir üyenin de “baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden” seçilmesi lazımdır.

Böylece TBMM’nin Anayasa Mahkemesi’ne üye seçme yetkisi, bu yetkiye bir yandan Sayıştay, diğer yandan baro başkanları ortak edilerek dengelenmiş ve sınırlanmıştır.

Aynı şekilde Anayasa koyucu, Cumhurbaşkanı’nın Anayasa Mahkemesi’ne üye atama yetkisini, sekiz üye bakımından, bu yetkiye Yargıtay, Danıştay ve YÖK’ü ortak ederek dengelemiş ve sınırlandırmıştır.

Cumhurbaşkanı bu sekiz üye söz konusu olduğunda, istediği her kişiyi Anayasa Mahkemesi’ne üye seçememekte, sadece Yargıtay’ın, Danıştay’ın ve YÖK’ün kendisine önerdiği üçer aday arasından bir adayı seçebilmektedir.

Zira Anayasamızın 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; … üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun … göstereceği üçer aday içinden … seçer” denmektedir.

Böylece Anayasa koyucu, Cumhurbaşkanı’nın Anayasa Mahkemesi’ne üye atarken siyasî saiklerle hareket etmesini engellemek istemiştir.

Dikkat edileceği gibi Anayasa koyucu, Yargıtay veya Danıştay’dan Anayasa Mahkemesi’ne seçilecek üyenin Yargıtay veya Danıştay üyesi olmasını yeterli görmemiş, bunların adı geçen yüksek mahkemelerin genel kurullarında en çok oy alan üç üyeden biri olmasını şart koşmuştur.

Böylece Anayasa koyucu, Anayasa Mahkemesi’ne herhangi Yargıtay veya Danıştay üyesinin değil, en tecrübeli, en liyakatli ve en ehliyetli üyelerden birinin seçilmesini arzu etmiştir.

(Devamı Yarın)

Kaynak:
[11] “İrfan Fidan, ‘Devletin kaderi bu masada belirleniyor’ demişti”, TV5, 22 Aralık 2020, www.tv5.com.tr/…-demisti.html <www.tv5.com.tr/…-demisti.html> ;
“AKP’den istifa ederek DEVA’ya geçen Yeneroğlu’ndan, tartışma yaratacak ‘İrfan Fidan’ açıklaması”, T24, 18 Aralık 2020, t24.com.tr/.. <t24.com.tr/> .,34803. [12] Örneğin bkz.: “Yeneroğlu’ndan HSK açıklaması: Yüksek yargı şekillendirilmeye çalışılmakta”, Karar, 2 Aralık 2020, www.karar.com/…-1596001 <www.karar.com/…-1596001> . [13] İsmail Saymaz, Sözcü, 1 Ocak 2021, www.sozcu.com.tr/…-6192101 <www.sozcu.com.tr/…-6192101> ; Cumhuriyet, 1 Ocak 2021, www.cumhuriyet.com.tr/…-1802915 <www.cumhuriyet.com.tr/…-1802915> .
Kemal Gözler, “Elveda Anayasa Mahkemesi: İrfan Fidan Olayı”, www.anayasa.gen.tr/irfan-fidan-olayi.htm <www.anayasa.gen.tr/irfan-fidan-olayi.htm>
www.ngazete.com/irfan-fidan-olayi2-2429yy.htm

Cüneyt Şaşmaz